原创 贾秀任  隆泰律师

作者简介：贾秀任，山东隆泰律师事务所合伙人，中国政法大学在职研究生，现为隆泰律师事务所民商团队负责人，专注于房地产、疑难复杂民商事纠纷、法律风险防控等法律服务。

    2019年11月8日，最高人民法院正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），针对民商事审判中的前沿疑难争议问题提出了相关的裁判思路。其中在担保纠纷案件的审理章节中，明确指出要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定。而法院审理的案件中，如涉及到金融借款合同、民间借贷纠纷、小额贷款等几乎都涉及到的担保问题。对于混合担保中担保人之间的追偿问题以前有不同的看法，现笔者结合九民纪要试作分析并就担保人如何保护自己的权益提出具有可操作性的方法。

争议与焦点

      对于承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿，进一步引申扩展，如混合担保、共同保证、共同物保等，存在争议。九民纪要观点：认为担保人之间不能相互追偿。 

理论分析—结合具体法律规定

一、担保的概念

根据物权法第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。根据担保法第二条第二款担保方式包含保证、抵押、质押、留置和定金。

二、担保法司法解释第38条与物权法第176条的分歧。

被担保的债权既有保证又有第三人提供的物保，即所谓混合担保。在混合担保中，承担了担保责任的人能否向其他担保人追偿，担保法与物权法做出了不同的规定。担保法司法解释第38条第一款规定:同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。而2007年10月1日起施行的物权法第176条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。” 即承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿，未规定能否向其他担保人追偿。由此出现了两种理解，一是：物权法未规定，所以担保法司法解释可以继续适用；二是：新法优于旧法，根据物权法第一百七十八条 “担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”即物权法未采取担保法司法解释第38条的规定，因此，担保法司法解释第38条有关担保人之间有权相互追偿的规定因与物权法的规定不一致，故不再适用。

三、隆泰实务观点

 根据以上分析，对于混合担保中担保人之间的追偿问题不再会有争议，即不能相互追偿。另外，根据担保法第12条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。担保法司法解释第75条同一债权有两个以上抵押人的，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。根据以上关于物保与人保混合、共同保证、共同物保的情形，不论形态如何，均允许担保人之间相互追偿。但根据物权法规定并及参考九民纪要的规定：在物保与人保混合、共同保证、共同物保三种情形下，均不允许担保人之间相互追偿。

四、原则与例外

1、担保合同有约定的除外。

有原则就有例外，有常态就有变态。“除外”规定在法律规定中的情形实属无奈。在民法意思自治原则的庇护下，不排除担保人之间做出不违反法规定例外规定。对此九民纪要规定：担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。因此，如果在签订的担保合同时，对于除外规定应当格外重视，同时对于担保方式比如“反担保”的适用，也可以有助于担保人实现自己的债权。

2、破产重整程序中的保证人。

      根据企业破产法第九十二条债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。即重整计划并不能够对债务人（破产企业）的保证人和连带债务人产生约束力。在重整程序终结后，债务人（破产企业）的保证人依然应当根据相关担保合同的约定向债权人承担保证责任。当然，重整程序终结后，债务人的保证人向债权人承担保证责任的范围仅限于债权人在重整程序中未受清偿的债权，且应在重整程序终结后的六个月内提出。而在保证人承担了保证责任后，也不能再向债务人（破产企业）追偿。因此，无论是公民、法人亦或其他组织，再向第三方提供担保时，应考虑是否设定相互追偿条款，是否设定反担保条款。如果被担保人的是法人单位，则应考虑是否有能力承受债务人破产带来的法律后果。

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